00015英语二自考(自考00015英语二真题2014)

前沿拓展：

导读：为确保债权实现，债权人通常在同一债权上设立多种形式的担保，如保证与抵押并存、抵押与质押并存等。在同一债权上，既有第三人提供财产进行抵押、质押，又有第三人以一般财产提供保证的，这种共同担保被称为混合共同担保。

我国《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》，都对混合担保作出了相应的规定。　

根据物权法的规定，满足担保实现情形时对于担保的实现第一遵循当事人之间的意思自治，即可对担保权的实现可以进行约定。当事人之间没有约定或约定不明，有债务人提供的物保，债权人应先实现该担保。此外，当物保由第三人提供时，由债权人自行选择先实现何种担保。

虽然法律制定慢慢趋向合理化，但是仍有规定不完善的地方。比如：

>>没有规定混合担保中担保人之间是否有追偿权?

>>在允许追偿的前提下，如何判断追偿标准？

接下类，我们建立在《物权法》的规定上，讨论混合共同担保的追偿问题。

混合担保中担保人之间是否有追偿权?

学界和司法实践实务中，就混合共同担保中，提供担保的第三人之间是否可以相互追偿这一问题存在争议。

赞同赋予追偿权的一方理由如下：

第一，混合共同担保人之间成立连带责任关系，连带关系成为追偿权的基础。

在混合共同担保中，担保人为确保同一债务实现而担保，且担保之债系处于同一层次的债务，若当事人对担保份额未做约定，可以依据连带责任要求其共担风险。

第二，符合公平原则。

若法律规定“超额”承担责任的担保人只能向主债务人追偿，而主债务人缺乏履行能力，这显然是不公平的。

第三，避免债权人与某些担保人恶意串通，危害其他担保人利益。

若不能相互追偿，则可能会产生债权人事先与某些担保人通谋，如债权人与保证人约定先行使物的担保，导致物的担保人利益受损的消极后果。

第四，从法律解释角度看，新法对既有规则的“遗忘”并不必然是对旧法的否定。

《物权法》第一百七十六条未“明确”禁止追偿权，故《担保法司法解释》第三十八条关于混合共同担保人之间追偿权的规定自然并未失效。

第五，从比较法角度看，规定混合共同担保中保证与物的担保地位平等的域外立法模式，多数承认混合共同担保人之间的追偿权。

如德国，在司法实践中也肯定了无特殊约定下，为同一债权提供担保的多个担保人之间可以互相追偿。

否认追偿权的一方认为，《物权法》第一百七十六条未明确肯定担保人之间可相互追偿，反对的理由如下：

第一，缺少法理依据。

混合共同担保人之间如无明确约定，不应被推定互负连带责任关系。担保人在提供担保时已知其应承担之风险，所以无特别约定的情况下，并没有让全体担保人共同分担风险的依据。

第二，追偿成本高、程序复杂。

若在混合共同担保中规定担保人彼此可以互相追偿，易陷入相互追偿的困局，令法律关系复杂化。

第三，注重形式公平，忽略实质公平。

各担保人在承诺担保责任时，就应知晓承担责任的风险，亦通过签订合同等方式表明愿意承担风险。法律不应该枉顾当事人之意愿，强行以互相追偿权作为风险共担的手段。

第四，追偿权难以实现。

在一个债务人可能存在多个担保人，担保人彼此之间也许并不认识，甚至不知道对方的存在，赋予追偿权可**作性差。

担保人相互之间追偿的份额

上文已经论述了，在混合担保中，承担了担保责任的担保人有权向其他担保人清偿其本应承担的份额。如何确定担保人互相之间应承担的份额呢？

第一种做法，每个担保人承担的份额应是按照人数进行平均分摊的数额。担保人承担了超过了其应按照人数平摊下来应分摊的数额，对超出范围可以向其他担保人追偿。德国理论界与实务界采取的是这种做法。

第二种做法，原则应按照第一种做法进行**作。但是，假若物上担保人有数人时，其总体应承担的份额为保证人应承担份额以为的份额，但其内部承担则按照提供担保的物的价值比例进行承担。日本采取的是这种做法。

第三种做法，担保人追偿时依据保证人的保证范围与抵押人提供的抵押物的价值计算各自分担的份额。我国**《民法》采用该做法。

综上所述，三种计算方法各有利弊。第一、二种方法较为清楚明了，有利于实践。第三种方法更加符合担保物权与保证两者担保的性质，虽比较复杂但更为合理，有利于裁判的效果。

最高法案例：混合担保人之间如何相互追偿？

本案是一起混合担保之下的担保人与债务人及担保人之间的追偿**典型案例。亮点在于物保抵押担保人向债务人行使追偿权的同时，可否一并向其他保证人主张连带清偿责任？一审、二审**均持支持态度，再审最高****精心剖析法理、梳理各方当事人之间的法律关系及权利义务、释法说理，否定了该观点，再审改判担保人之间无连带清偿法律责任。

本案例主要围绕以下几个问题：

1.混合担保人之间可否享有追偿权？

2.同一债务的担保人之间到底是什么法律关系？

3.承担担保责任的一方在行使追偿权时可否要求其他担保人承担连带责任？

4.反担保的保证期间如何起算和计算？

最高****通过本案的释法说理，均给予了非常有价值的。

诉为非诉，以讼止讼，败诉乃胜诉之母。本案事实都很清楚并无争议，为何一审、二审**还会判错？裁判思路应该如何梳理？

【案例索引】：

最高****于2017年12月29日作出的（2017）最高法民再137号民事判决书。

【裁判逻辑链】：

一、虽然《物权法》但没有明确，但《担保法司法解释》第三十八规定明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。

二、担保人之间之间并非保证担保关系，而是担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。

三、在担保人之间无特别约定情况下，承担担保责任的一方在行使追偿权时无权要求其他担保人承担连带责任，否则将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立初衷和公平原则。

四、反担保的保证期间从担保人承担了担保责任后开始起算，但由于担保人承担保证责任通常不是一次性的，反担保人担保期间的起算日应为执行裁定书涉及担保抵押物的变现和分割之日。

【案由及当事人】：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顾正康（保证保证人）

再审申请人（一审被告）：十堰荣华东风汽车专营有限公司（抵押担保人的反担保人）

再审申请人（一审被告）：钱云富（抵押担保人的反担保人）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北汇城置业有限公司（抵押担保人）

一审被告：十堰华泰龙投资发展有限公司（债务人）

再审申请人顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司（以下简称荣华公司）、钱云富因与被申请人湖北汇城置业有限公司（以下简称汇城公司）、一审被告十堰华泰龙投资发展有限公司（以下简称华泰龙公司）追偿权**一案，不服湖北省高级****（2014)鄂民二终字第00078号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2015）民申字第1280号民事裁定提审本案。

【一审**审理查明】：

汇城公司原名为“十堰汇城置业有限公司”，2008年8月11日变更为“湖北汇城置业有限公司”。

2007年7月11日，汇城公司与荣华公司签订《十堰汇城置业有限公司与十堰荣华东风汽车专营有限公司战略性合作协议》约定：汇城公司提供商用房作为荣华公司在金融机构贷款融资的抵押物。取得贷款后，荣华公司按汇城公司提供的房屋以2200元／㎡转给汇城公司使用，剩余的抵押融资归荣华公司使用。若荣华公司不按时归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买的汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保；合作期内，当汇城公司转让抵押物时，若荣华公司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇城公司无法转让时，荣华公司每日应向汇城公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇城公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣华公司解押房屋的款项，由程志海个人资产及汇城公司的资产和汇城公司投资公司的资产向荣华公司承担连带担保。双方确定的合作期限为一年，即汇城公司提供的抵押物抵押期不超过一年。协议由汇城公司、荣华公司盖章，双方法定代表人程志海、钱云富签字。

2007年8月15日，华泰龙公司形成股东会决议：一致同意在农行华中支行贷款700万元由汇城公司房产作抵押担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。

同日，荣华公司向汇城公司出具股东会决议及《承诺书》，承诺：我公司所属华泰龙公司在农行华中支行贷款700万元，此贷款你公司用房产作抵押担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。

2008年10月20日，华泰龙公司与农行华中支行签订一份《借款合同》，约定：借款金额为700万元整；期限壹年，自2008年10月20日起至2009年10月19日止；年利率6.93%。合同签订后，农行华中支行于同年10月21日依约向华泰龙公司发放700万元贷款。

2008年10月20日，汇城公司与农行华中支行签订一份《抵押合同》，约定：汇城公司愿为华泰龙公司的贷款提供抵押担保，被担保的主债权为700万元贷款；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用；抵押物为汇城公司位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XXXX号、XX房权证XX区字第XXXX号的自有商业用房。同日，双方对上述抵押的房屋办理了他项权证，他项权证号为十堰房茅箭区他字第00054286号，十堰房茅箭区他字第00054287号。

2008年10月20日，农行华中支行与顾正康、卞秀华订一份《保证合同》，约定：顾正康、卞秀华愿为华泰龙公司的贷款提供保证担保，被担保的主债权为700万元贷款；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。因华泰龙公司未按期还款引**讼。

2011年5月11日，一审**作出（2011）十民一初字第11号民事判决，判令：一、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行偿还借款本金700万元及期内利息44.4675万元，从2009年10月20日开始，按年利率10.395%向农行华中支行支付罚息。二、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行支付律师**费34.5万元。三、汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。四、顾正康、卞秀华对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。顾正康、卞秀华承担保证责任后，有权向华泰龙公司追偿。华泰龙公司对上述判决不服，上诉至二审**。二审**于2011年10月12日作出（2011）鄂民二终字第00042号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

二审判决生效后，农行华中支行申请一审**强制执行。该院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XXXX号、XX房权证XX区字第XXXX号的房产，上述房产以价款1067万元拍卖成交。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。

2008年1月28日至2008年5月7日，汇城公司向荣华公司转借款700万元；2008年1月28至2008年5月7日，荣华公司、华泰龙公司向汇城公司转款共计700万元。

【汇城公司一审诉请】：

华泰龙公司偿还汇城公司已支付给农行华中支行本金、利息、案件受理费、执行费等合计945.68003万元,荣华公司、钱云富、顾正康对前项款项承担连带清偿责任，诉讼费由华泰龙公司、荣华公司、钱云富、顾正康承担。

【**判决结果】：

一审**作出（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决：“一、十堰华泰龙投资发展有限公司在本判决生效后十日内偿还湖北汇城置业有限公司945.68003万元。二、十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康对上述债务承担连带清偿责任。十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康承担保证责任后，有权就承担责任的部分对十堰华泰龙投资发展有限公司行使追偿权。三、驳回湖北汇城置业有限公司的其他诉讼请求。

顾正康不服一审**判决，向二审**提起上诉，请求撤销原判第二项，改判驳回汇城公司对顾正康的诉讼请求。

二审**作出（2014）鄂民二终字第00078号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审**最高****判决：一、撤销湖北省高级****（2014)鄂民二终字第00078号民事判决；二、维持湖北省十堰市中级****（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第一项、第三项；三、变更湖北省十堰市中级****（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第二项为：十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富对十堰华泰龙投资发展有限公司应偿还湖北汇城置业有限公司的945.68003万元承担连带责任。湖北汇城置业有限公司未能受清偿的，有权在472.840015万元限额内要求顾正康清偿。十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康承担责任后，有权就承担责任的部分对十堰华泰龙投资发展有限公司行使追偿权。

【再审最高****认为】：

本案再审争议的焦点问题有两个：一是汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康与华泰龙公司承担连带责任；二是本案是否适用保证期间。

一、汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康承担连带责任。此点涉及两个方面问题：一是汇城公司是否享有追偿权；二是如果享有追偿权，追偿的范围如何确定。

关于汇城公司是否享有追偿权问题。《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级**适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。

关于汇城公司追偿的范围。顾正康是农行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。一审**认定顾正康对汇城公司承担连带保证责任，混淆了顾正康担保的对象，认定事实和适用法律错误。二审**根据《担保法司法解释》第三十八条规定，进一步肯定了混合担保中担保人之间的追偿权并无不当，但在追偿范围认定上，并未依据现有司法解释的规定处理，而是通过对另案判决的解读以及顾正康身份的考量，维持了一审**关于顾正康应对汇城公司承担连带责任的判决，适用法律错误。

连带责任应由当事人约定或法律规定。顾正康与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾正康清偿其“应当分担”的份额。即顾正康对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审**判令顾正康对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。顾正康关于其应在分担的份额范围内承担责任的主张成立，本院予以支持。考虑到汇城公司和顾正康均是对农行华中支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在汇城公司已经单独承担了945.68003万元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定顾正康分担472.840015万元，汇城公司有权在此范围内要求顾正康承担清偿责任。

二、本案是否适用保证期间问题。汇城公司与顾正康之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱云富之间则构成反担保关系。根据《担保法》第四条关于反担保适用担保规则的规定，汇城公司向荣华公司、钱云富主张反担保责任则受保证期间限制。2012年10月27日，湖北省十堰市中级****拍卖了汇城公司的抵押物用以偿还农行华中支行的债务，汇城公司承担了担保责任，有权向荣华公司、钱云富主张反担保责任，保证期间开始计算。虽然汇城公司2013年9月**时已经超过了六个月，但因荣华公司、汇城公司与金融机构发生的多**讼案件均已进入执行程序，一审**多次召集荣华公司、汇城公司协商解决双方的债务**，应当视为双方均主张了相关的民事权利，荣华公司、钱云富认为汇城公司超过了保证责任期间未主张权利的理由不能成立，其担保责任依法不能免除。

综上，本院认为，虽然原一、二审**认定汇城公司对顾正康享有追偿权、荣华公司和钱云富的担保责任依法不能免除正确，但判决顾正康对汇城公司承担连带责任认定事实和适用法律不当，应予纠正。

【提示】：本案事实都很清楚并无争议，为何一审、二审**还会判错？裁判思路应该如何梳理？本案既有物保抵押人向债务人追偿**，又有担保人之间的追偿**，还有担保人与反担保人之间保证责任**，各方当事人之间三层法律关系性质及权利义务肯定不同。一审、二审**显然因为没有区别和推敲各方当事人之间法律关系性质及权利义务，才导致了错误判决。

混合担保关涉债权人、债务人和担保人之间的利益问题，彼此之间可以通过约定方式避免风险。在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，法律不宜过度干涉当事人之间的选择。作为理性民事主体，债权人、债务人以及担保人都应当具备预见风险、防范风险的能力，否则只能负担由此带来的后果。

[参考文献][1]方瑾业.论混合共同担保的追偿问题.法制博览,2017:3[2]程啸.混合担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解[J].政治与法律，2014（6）.[3]胡康生主编.中华****物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：381.[4]曹士兵.**担保制度与担保方法――根据物权法修订[M].北京：**法制出版社，2008.

拓展知识：

前沿拓展：

我国《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》，都对混合担保作出了相应的规定。　

虽然法律制定慢慢趋向合理化，但是仍有规定不完善的地方。比如：

>>没有规定混合担保中担保人之间是否有追偿权?

>>在允许追偿的前提下，如何判断追偿标准？

接下类，我们建立在《物权法》的规定上，讨论混合共同担保的追偿问题。

混合担保中担保人之间是否有追偿权?

学界和司法实践实务中，就混合共同担保中，提供担保的第三人之间是否可以相互追偿这一问题存在争议。

赞同赋予追偿权的一方理由如下：

第一，混合共同担保人之间成立连带责任关系，连带关系成为追偿权的基础。

第二，符合公平原则。

若法律规定“超额”承担责任的担保人只能向主债务人追偿，而主债务人缺乏履行能力，这显然是不公平的。

第三，避免债权人与某些担保人恶意串通，危害其他担保人利益。

若不能相互追偿，则可能会产生债权人事先与某些担保人通谋，如债权人与保证人约定先行使物的担保，导致物的担保人利益受损的消极后果。

第四，从法律解释角度看，新法对既有规则的“遗忘”并不必然是对旧法的否定。

《物权法》第一百七十六条未“明确”禁止追偿权，故《担保法司法解释》第三十八条关于混合共同担保人之间追偿权的规定自然并未失效。

第五，从比较法角度看，规定混合共同担保中保证与物的担保地位平等的域外立法模式，多数承认混合共同担保人之间的追偿权。

如德国，在司法实践中也肯定了无特殊约定下，为同一债权提供担保的多个担保人之间可以互相追偿。

否认追偿权的一方认为，《物权法》第一百七十六条未明确肯定担保人之间可相互追偿，反对的理由如下：

第一，缺少法理依据。

第二，追偿成本高、程序复杂。

若在混合共同担保中规定担保人彼此可以互相追偿，易陷入相互追偿的困局，令法律关系复杂化。

第三，注重形式公平，忽略实质公平。

第四，追偿权难以实现。

在一个债务人可能存在多个担保人，担保人彼此之间也许并不认识，甚至不知道对方的存在，赋予追偿权可**作性差。

担保人相互之间追偿的份额

上文已经论述了，在混合担保中，承担了担保责任的担保人有权向其他担保人清偿其本应承担的份额。如何确定担保人互相之间应承担的份额呢？

第三种做法，担保人追偿时依据保证人的保证范围与抵押人提供的抵押物的价值计算各自分担的份额。我国**《民法》采用该做法。

最高法案例：混合担保人之间如何相互追偿？

本案例主要围绕以下几个问题：

1.混合担保人之间可否享有追偿权？

2.同一债务的担保人之间到底是什么法律关系？

3.承担担保责任的一方在行使追偿权时可否要求其他担保人承担连带责任？

4.反担保的保证期间如何起算和计算？

最高****通过本案的释法说理，均给予了非常有价值的。

诉为非诉，以讼止讼，败诉乃胜诉之母。本案事实都很清楚并无争议，为何一审、二审**还会判错？裁判思路应该如何梳理？

【案例索引】：

最高****于2017年12月29日作出的（2017）最高法民再137号民事判决书。

【裁判逻辑链】：

一、虽然《物权法》但没有明确，但《担保法司法解释》第三十八规定明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。

二、担保人之间之间并非保证担保关系，而是担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。

【案由及当事人】：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顾正康（保证保证人）

再审申请人（一审被告）：十堰荣华东风汽车专营有限公司（抵押担保人的反担保人）

再审申请人（一审被告）：钱云富（抵押担保人的反担保人）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北汇城置业有限公司（抵押担保人）

一审被告：十堰华泰龙投资发展有限公司（债务人）

【一审**审理查明】：

汇城公司原名为“十堰汇城置业有限公司”，2008年8月11日变更为“湖北汇城置业有限公司”。

2008年1月28日至2008年5月7日，汇城公司向荣华公司转借款700万元；2008年1月28至2008年5月7日，荣华公司、华泰龙公司向汇城公司转款共计700万元。

【汇城公司一审诉请】：

【**判决结果】：

顾正康不服一审**判决，向二审**提起上诉，请求撤销原判第二项，改判驳回汇城公司对顾正康的诉讼请求。

二审**作出（2014）鄂民二终字第00078号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【再审最高****认为】：

拓展知识：

原创文章，作者：编辑，如若转载，请注明出处：http://www.mingpinfang.com/56535.html

00015英语二自考(自考00015英语二真题2014)

前沿拓展：

拓展知识：

前沿拓展：

拓展知识：

相关推荐